Fuentes del derecho
a)
Fuentes
de conocimiento: refiere a los objetos del mundo exterior.
b)
Fuentes
de inspiración.
c)
Fuentes
de creación: como fuerza creadora del Derecho.
Diferencias entre fuentes
formales y materiales.
Fuentes Formales: son aquellas que están formadas por un
conjunto de normas jurídicas obligatorias que surgen de los diferentes órganos
del estado: ejecutivo, legislativo y gobiernos departamentales.
Fuentes Materiales: es la base o conjunto de elementos
materiales que le son otorgados a los diferentes órganos para elaborar sus
leyes.
Cada una de ellas traducen la realidad social y dan ese marco de
referencia a los legisladores para crear la norma.
EN NUESTRO DERECHO POSITIVO
TENEMOS 4 FUENTES:
- COSTUMBRE - material
- JURISPRUDENCIA - material
- DOCTRINA - material
- LEGISLACIÓN - formal
a. COSTUMBRE
Una
costumbre, un uso o hábito social no es en sí mismo sino un hecho. La regla, no
aparece sino cuando la costumbre deja de ser el resultado de actitudes libres,
para transformarse en socialmente obligatoria. No es que la costumbre deje, por
eso, de constituir un hecho, pero se transforma en un comportamiento ordenado
por el Derecho, que verifica en aplicación y por respeto al Derecho. La
costumbre, en otros términos, se desdobla desde ese momento en una regla
consuetudinaria; constituyéndose en fuente de validez de normas jurídicas.
El
derecho consuetudinario es entonces la costumbre que se ha hecho obligatoria
por la fuerza del uso. Eso significa que la costumbre, como fuente de validez
de normas jurídicas, está integrada por dos elementos: uno material y otro
psicológico.
b. JURISPRUDENCIA
La
jurisprudencia refiere a las tendencias u orientaciones establecidas en los
fallos judiciales: se dice que hay jurisprudencia cuando existe una serie de
sentencias judiciales concordantes o una sentencia judicial única, de las que
es posible extraer una norma de carácter general que oriente e influya la
decisión de casos futuros.
c. DOCTRINA
Se
llama doctrina al conjunto de obras y de comentarios que elaboran sobre los
códigos, los textos legales y los problemas jurídicos en general. La doctrina tiene importancia como fuente de
conocimiento del Derecho, pues es el medio más útil para conocer y estudiar los
regímenes jurídicos de los de los distintos países.
d. LEGISLACIÓN
- Definición: es la fuente de derecho que consiste en la declaración y promulgación de normas jurídicas generales, sin relación a una controversia concreta, por una autoridad pública competente para dictarlas. En ese sentido amplio, la legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carácter general.
- La Ley es aquella norma jurídica elaborada por el Poder Legislativo (Diputados y Senadores) y por el Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministros), de acuerdo a un proceso de elaboración. La Legislación refiere al conjunto de todas las normas jurídicas que rigen a un país, es decir al conjunto de leyes, reglamentos, ordenanzas, etc.
- Las leyes tienen las siguientes características:
- General: que sea para todas las personas que reúnan las condiciones previstas por ella.
- Abstracta: la ley esta hecha para aplicarse en un numero indeterminado de casos, para todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.
- Impersonal: La ley esta creada para aplicarse a un numero indeterminado de personas y no a alguna en especifico.
- Obligatoria: Debe cumplirse aún en contra de la voluntad de las personas.
ORDEN JURÍDICO
El Orden Jurídico es el ordenamiento que debe tener el conjunto de
reglas o normas jurídicas que constituyen un sistema orgánico, un todo
coherente, ordenado, regulado por principios lógicos en especial el de la no
contradicción.
El fin del orden jurídico es dar la solución cuando dos tipos de normas
se contradicen, explicar cual es la solución ante un problema que se presenta,
si dos normas son opuestas debemos explicar cual será la válida, y si no existe
norma, debemos explicar que aquello que no está prohibido, está permitido.
Todas estas situaciones están reguladas por tres principios:
- JERARQUÍA
- DEROGACIÓN
- COMPETENCIA
Pirámide de KELSEN
1ero. Actos constitucionales.
2do. Actos legislativos
3ero. Actos administrativos
4to. Actos individualizados.
Fuentes de nuestro
Derecho Positivo
Costumbre ---
Elementos --- Material
Elemento Psicológico, convicción o convencimiento: que le da a los
legisladores la potestad de remitirse a dicho usos para poder dar una sentencia
final (en el caso de los jueces).
Material à Uso à repetido, general, constante: porque como
fenómeno o echo le d al legislador la base para poder reglamentar.
Jurisprudencia: es
la tarea que realizan los juristas cuando van a aplicar la ley en cada uno de
los casos particulares. Tiene una parte teórica y otra práctica.
La teórica es la
opinión y la interpretación que realizan los jueces cuando van a aplicar la
norma en ese caso particular.
La práctica es cuando
los jueces aplican efectivamente la ley a un caso concreto y dar un fallo
final.
Doctrina: conjunto
de opiniones que tiene los juristas, doctores en leyes, sobre las distintas
leyes.
Fuente formal
Definición de
legislación: conjunto de normas jurídicas que emanan de los diferentes órganos
del estado. Poder legislativo, Poder ejecutivo y Gobiernos departamentales son
los que crean normas.
La ley es una de las
formas por la cual se expresa la legislación, pero no es la única.
PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO
Jerarquía: este
principio establece que cuando hay 2 normas jurídicas contradictorias se le
dará prioridad a la que tenga mayor escala jerárquica.
Derogación:
establece que cuando 2 normas jurídicas que surgen del mismo órgano (2 leyes, 2
reglamentos) la posterior, la más nueva, deroga a la anterior.
Competencia (o de
especialidad): mira particularmente el tema que se está tratando. Cunado se da
la contradicción entre 2 reglas o normas jurídicas que surgen de órganos
distintos, se le va a dar la facultad o prioridad, al órgano que le compete la
situación que se está tratando.
Ejemplo: Ley contra
Decreto departamental, y la situación es de alumbrado público, la competencia
es del Gobierno departamental.
CONSTITUCIÓN: Es el conjunto de normas jurídicas superiores
que establecen la organización y funcionamiento de las Instituciones políticas
del Estado.
Tiene una parte
orgánica y otra dogmática.
Orgánica: refiere al
conjunto de normas jurídicas que establecen la organización y el funcionamiento
del Poder Central (Ejecutivo, Legislativo, Judicial).
Dogmática: es el conjunto de normas jurídicas que hacen referencia a
los derechos, deberes y garantías del hombre como miembro de la sociedad y el
Estado (Derechos humanos, por ejemplo).
ACTOS LEGISLATIVOS: Son las normas jurídicas ubicadas en el segundo
escalón de jerarquía y se llaman de esta forma porque fueron dictadas por un
órgano cuyo principal función es legislar. Los órganos que tienen por principal
función legislar son: a nivel nacional, el Parlamento (Diputados y Senadores)
y, a nivel departamental, la Junta Departamental (Ediles). Los actos
legislativos son: las leyes, los códigos, los decretos de las Juntas
Departamentales.
Una
ley es aquella norma jurídica elaborada por el Poder Legislativo (Diputados y
Senadores) y por el Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministros),
de acuerdo a un proceso de elaboración.
Los
Códigos, son una clase especial de leyes porque agrupan en una sola norma
jurídica las disposiciones relacionadas con una temática del Derecho, como por
ejemplo los Códigos Penal, Civil, Comercial, de la Niñez y la Adolescencia. Son
leyes que organizan un conjunto de disposiciones que se refieren al mismo tema.
Los
decretos-leyes son normas que han sido dictadas por los gobiernos no
democráticos y de acuerdo al orden jurídico creado por ellos, pero al margen de
la Constitución.
Los
decretos de las Juntas Departamentales son normas jurídicas que se aprueban y
rigen sólo en cada departamento. Son elaboradas por la Junta Departamental
(integrada por los Ediles) y el Intendente. Tratan temas propios de cada
departamento, como por ejemplo, el cuidado de parques y plazas, la recolección
de residuos y el tránsito urbano.
ACTOS ADMINISTRATIVOS: Los reglamentos son normas de carácter general,
dictadas por los organismos del Estado, realizando la función administrativa,
organizando y cumpliendo los diversos servicios. Pueden recibir distintas
denominaciones según el órgano estatal que los dicte: decreto del Poder
Ejecutivo, por ejemplo: el Poder Ejecutivo dicta un decreto que prohíbe fumar
en espacios públicos.
ACTOS INDIVIDUALIZADOS: Dentro de este escalón del orden jurídico se
encuentran las resoluciones, sentencias, los testamentos y los contratos. Las
resoluciones son actos administrativos de carácter particular, es decir que se
dictan para determinadas personas. Por ejemplo, la resolución que concede a un
estudiante la reválida de una materia.
Las
sentencias son normas jurídicas que surgen de un órgano jurisdiccional (tiene
derecho a juzgar) y tiene efectos sólo para el caso concreto.
Los
testamentos son actos individualizados de carácter privado, porque no es creado
por el Estado. Es unilateral porque allí sólo se manifiesta la voluntad de un
individuo. El artículo 779 del Código Civil lo define como un acto revocable
por el cual una persona dispone total o parcialmente de sus bienes para después
de su muerte.
Un
contrato es una norma jurídica que surge
del acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos para crear, modificar
o extinguir una obligación. Por ejemplo: la compra-venta.
CLASES O TIPOS DE CONSTITUCIÓN:
a. Consuetudinarias: se basan en la
costumbre.
b. Escritas: que pueden ser codificadas o
no codificadas.
Codificadas, que
están ordenadas en un único texto orgánico, como nuestra Constitución.
c. Por el
procedimiento de reforma: hay flexibles
o rígidas.
Flexibles: pueden
ser cambiadas por el legislador ordinario o común.
Rígidas: requieren
de procedimientos especiales para su reforma.
Nuestra constitución
es escrita, codificada y rígida
(Art. 331 de la
Constitución establece 4 procedimientos de reforma)
PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE NUESTRA
CONSTITUCIÓN
- Por iniciativa del pueblo donde se requiere el 10% de los ciudadanos inscriptos, proyecto que se presentará ante el presidente de la Asamblea General, y en la próxima elección será sometido a plebiscito.
- Por proyecto de reforma, donde se requieren 2/5 de la Asamblea General, proyecto que se presentará ante el presidente de la Asamblea General y sometido a plebiscito en la primera elección que se realice.
- Los senadores, los representantes y el poder Ejecutivo pueden presentar proyectos donde se requieren mayoría absoluta de la Asamblea General.
- Por leyes constitucionales donde se requiere 2/3 de votos del total de cada una de las Cámaras, dentro del mismo período legislativo. Dichas leyes no pueden ser vetadas por el poder Ejecutivo.
Ley: es el conjunto
de normas jurídicas elaboradas por el poder Legislativo quien tiene la potestad
expresa de elaborar dichas reglas con un carácter general y abstracto.
PROCESO DE ELABORACIÓN DE LEYES
Consta de 5 etapas,
las 3 primeras legislativas y las otras 2 ejecutivas.
- INICIATIVA: El derecho de iniciativa es la facultad de presentar proyectos de ley ante el poder Legislativo, y la obligación de ser estudiado por si por no, por dicho poder. Ese derecho lo tienen: el pueblo, los legisladores y el poder Ejecutivo.
- DISCUSIÓN: es el estudio en detalle del proyecto y se realiza de 2 formas: de modo general, cuando se estudia el proyecto en su totalidad, y de modo particular, cuando se estudia artículo por artículo.
- SANCIÓN: significa aprobación y debe existir un acuerdo parlamentario.
EN NUESTRO PARLAMENTO:
a. Proyecto entra en
la Cámara de
origen (puede ser cualquiera de las 2).
Si se está de
acuerdo pasa a la Cámara
revisora (la otra Cámara).
Si no se está de
acuerdo, no sale, y no podrá tratarse hasta la próxima legislatura.
b. En la Cámara revisora pueden:
Estar de acuerdo,
por lo que hay sanción y pasa al Poder Ejecutivo.
Si no se está de
acuerdo, no sale, y no podrá tratarse hasta la próxima legislatura (ni ninguna
de similares características)
Si se modifica,
vuelve a la Cámara
de origen. Allí si se está de acuerdo, hay sanción y pasa al Poder Ejecutivo.
De lo contrario, se llama a Asamblea General y sale, si o si, pero a veces
resulta un proyecto diferente al propuesto originalmente.
- PROMULGACIÓN. Por parte del Poder Ejecutivo que puede aprobar, dejar pasar el plazo de consideración o vetar, en cuyo caso vuelve al poder legislativo y se decida en Asamblea General.
- PUBLICACIÓN.
VETO: Modificaciones, observaciones, cambios del Poder Ejecutivo
(Presidente y Ministros) al proyecto. Volviendo a ser estudiado en Asamblea
General (130 miembros, 99 diputados y 31 senadores).
El veto puede ser
suspensivo o parcial.
Suspensivo: porque
retrasa la salida de la ley.
Parcial: porque solo
tiene la potestad de modificar algunos artículos, no la ley en su totalidad.
Ante el VETO el
PROYECTO vuelve a la Asamblea General
que:
- Acepta las modificaciones à el proyecto sale.
- Deja pasar el plazo de 30 días à el proyecto sale con las modificaciones.
- Levanta el veto por 3/5 de votos.
La publicación se
realiza en el Diario Oficial por un término o plazo de 10 días. A partir de ahí
el desconocimiento de la ley no es excusa.
Período de vacación
legal: es el tiempo que se da entre la finalización del estudio de la ley, el
tiempo de publicación y su entrada en vigencia.
Vigencia de la ley:
una ley es vigente desde el momento que cumple con el tiempo de publicación,
automáticamente al otro día de cumplir el plazo comienza a obligar para todos
de la misma forma; esto si la ley no trae consigo la entrada en vigencia
(fecha), la misma pude expresar que comenzará a surtir efecto a partir de
determinada fecha.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
Una ley es
inconstitucional cuando elaborada con carácter general y abstracto, va contra
de lo establecido en la
Constitución.
La declaración de
inconstitucionalidad de una ley es una potestad de la Suprema Corte de Justicia a partir
de la reforma de 1934, órgano máximo del Poder Judicial, quien se encargará de
estudiar una situación particular cuando un nuevo acto legislativo va contra la Constitución.
La persona en forma
directa, personal y legítima, se presenta ante dicho órgano para que estudie el
caso.
Las leyes pueden ser
inconstitucionales de FORMA o
de CONTENIDO (ley 13.747).
Hay distintos
caminos o vías para solicitar dicha declaración:
Acción: el sujeto se presenta directamente para que se estudie su caso.
Excepción: es cuando a un sujete se le va a aplicar
una ley en un juicio y como defensa se interpone este recurso y el sujeto puede
pedir que se revea dicho caso.
Oficio: cuando el juez o el tribunal que están analizando un caso particular
entienden que la ley que se quiere aplicar al sujeto le es inconstitucional, y
pide que así se declare.
APLICACIÓN DEL DERECHO
Para aplicar Derecho
debemos tener en cuenta 3 elementos fundamentales:
- Tener un caso a estudiar.
- Saber que norma debemos aplicar.
- Dictar un fallo o sentencia final.
Aplicación del
Derecho es una tarea exclusiva de los jueces, y hay diferentes pasos para
llevar adelante la misma.
- Resolver la vigencia de la ley. Van a ver cual se debe aplicar.
- Interpretación: es el estudio en detalle de las leyes porque un punto, una coma, una palabra, la forma de expresión, pueden hacer variar la interpretación. Las interpretaciones pueden ser LEGISLATIVAS, DOCTRINARIA o JURISTAS.
- Integración: Integrar significa cubrir vacíos legales. Cuando los jueves van a aplicar la ley a un caso concreto, este no concuerda con lo que establece la ley, los jueces están obligados a dictar una sentencia o fallo final, por lo tanto esa resolución queda como precedente para que los legisladores elaboren una nueva ley.
- Ley en el tiempo – Ley en el espacio: se resuelve la nacionalidad o territorialidad de las leyes.
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